Dalam sebuah analisis untuk Yogonet, Carlos A. Fonseca Sarmiento, seorang pengacara yang mengkhususkan diri dalam sektor game di Peru dan Amerika Latin, mengulas isu-isu yang terlibat dalam pembuatan undang-undang game di Amerika Latin, membandingkan studi kasus yang berbeda dan meringkas sumbu fundamental mereka. Berikut analisis lengkap dari pakar tersebut:
Saya memiliki kesempatan untuk bekerja dalam penjabaran proposal peraturan untuk pengaturan berbagai jenis permainan judi di Paraguay, Nikaragua, Bolivia, Argentina, Chili, Republik Dominika, dan, tentu saja, di negara saya, Peru.
Ini telah memberi saya kesempatan untuk berbicara, berdebat, dan mendukung proposal dengan pemerintah dari semua orientasi politik. Dan itu juga memungkinkan saya untuk menyimpulkan bahwa membuat undang-undang perjudian di Amerika Latin hampir selalu menghadirkan masalah yang sama.
Sekarang ada minat khusus di beberapa wilayah hukum untuk mengatur permainan judi jarak jauh.
Undang-undang yang mengatur pengoperasian permainan jarak jauh dan taruhan olahraga jarak jauh di Peru (UU 31.557 Kongres Republik), dan Peraturan Permainan Daring di Provinsi Mendoza di Argentina (Resolusi Dewan 554/2022 dari Institut Perjudian Provinsi dan Kasino) baru saja disetujui. Selanjutnya, atas inisiatif presiden, parlemen Chili dan Uruguay membahas, di satu sisi, undang-undang untuk mengatur pengembangan platform perjudian online (Chili) dan, di sisi lain, yang memberdayakan Direktorat Jenderal Kasino untuk secara langsung mengoperasikan game online, atau mengizinkan jenis game ini kepada mereka yang sebelumnya telah memperoleh konsesi atau izin untuk mengoperasikannya di tempat (Uruguay).
Ada dua karakteristik yang menonjol dari kebijakan publik mengenai industri game di Amerika Latin. Dua karakteristik negatif. Pertama, antara mengatur dan melarang, mereka umumnya memilih untuk melarang (hal ini terjadi pada banyak permainan judi, saat ini di Brasil, Ekuador, dan Venezuela, misalnya), atau mereka hanya memilih kebijakan “menonton dan menunggu”.
Undang-undang tentang perjudian atau tentang masalah apa pun yang terkait dengan teknologi (fintech, e-sports, cryptocurrency, dll.) umumnya datang “terlambat” di Amerika Latin.
Mengenai permainan judi jarak jauh, perlu diingat bahwa melalui Resolusi No. 538/99 tanggal 9 Desember 1999, Lembaga Bantuan Sosial Pemerintah Provinsi Formosa (IAS) memberi wewenang kepada perusahaan Casinos del Norte SA untuk mengoperasikan permainan melalui Penawaran Umum Nasional 002/94, melalui sistem online melalui Internet.
Ini adalah kasus regulasi pertama di Amerika Latin, dan kemudian perlu menunggu Resolusi N°65 25 Oktober 2002, dari Gaming Control Board of Panama, yang menyetujui Regulasi untuk pengoperasian permainan peluang dan aktivitas yang berasal dari taruhan melalui sistem permainan komunikasi elektronik.
Hingga saat ini, masih banyak negara yang menerapkan kebijakan “melarang” atau “watch and wait”. Ciri lainnya adalah seolah-olah kekuasaan kehakiman di wilayah kita sedang “berperang” melawan undang-undang perjudian karena masing-masing dari mereka datang dengan banyak proses konstitusional dan banyak dari mereka, pada akhirnya ditegakkan oleh hakim yang menyelesaikannya dan masalah konsekuensi yang tidak terduga dihasilkan untuk sektor ini.
Saya ingin merujuk pada empat masalah berulang yang terjadi di Amerika Latin ketika undang-undang perjudian dirancang.
Sayangnya, ini berulang, saya telah memperingatkan mereka baru-baru ini tentang peraturan permainan terakhir yang disetujui di wilayah tersebut, dan ini dapat terjadi lagi dengan proyek yang sedang dibahas di Chili dan Uruguay.
Adalah baik untuk mengingat mereka untuk merenungkannya. Masalah-masalah inilah yang menyebabkan harus dibawa ke Pengadilan, terutama karena menimbulkan pembatasan yang tidak wajar terhadap hak konstitusional pengusaha, pekerja, dan pengguna. Permasalahan tersebut adalah i) Tidak adanya uji proporsionalitas, ii) Paternalisme, iii) Ketidaktahuan materi pelajaran dan iv) Kesalahan kemandirian.
i) Masalah tidak adanya uji proporsionalitas. Apa yang disebut “uji proporsionalitas” adalah teknik yang dikembangkan oleh ahli hukum Jerman Robert Alexy untuk mengoptimalkan efektivitas hak-hak dasar. Ini memungkinkan evaluasi tindakan yang membatasi hak konstitusional, untuk menentukan apakah tindakan tersebut rasional dan sah secara objektif.
Mekanisme ini memungkinkan kita untuk berdebat secara sederhana apakah tindakan legislatif itu tidak memadai, tidak perlu, dan/atau tidak proporsional. Hal ini ditandai dengan tiga tahap yang saling berhubungan: pertama, evaluasi kelayakan pembatasan; kedua, perlunya pembatasan; dan terakhir, proporsionalitas pembatasan dengan tujuan yang dimaksudkan.
Ketika undang-undang perjudian dirancang di Amerika Latin, sangat sedikit otoritas yang lulus uji proporsionalitas dan akhirnya lulus “hukum Frankenstein”, dibenarkan oleh masalah lain yang akan kita rujuk ke paternalisme, kurangnya pengetahuan tentang materi pelajaran, dan self- kecukupan.
Konstitusi, pada dasarnya, adalah pembatasan kekuasaan. Legislator tidak memiliki surat terbuka untuk membatasi hak konstitusional. Ada isi esensial dari setiap hak fundamental yang tidak boleh dilanggar oleh Parlemen, betapa pun sahnya, apalagi sekarang mereka dilindungi oleh perjanjian hak asasi manusia. Sayangnya, jika uji proporsionalitas tidak diterapkan, mata ahli seorang hakim konstitusi akan melihat hal itu, sehingga menyebabkan dia tidak menyetujui norma karena tidak sesuai dengan konstitusi.
ii) Masalah paternalisme. Otoritas paternalistik adalah otoritas yang membatasi kebebasan individu orang-orang karena kekhawatiran, umumnya tidak dapat dibenarkan, dari penguasa bahwa dia berada dalam posisi yang lebih baik daripada individu untuk membuat keputusan yang awalnya sesuai dengan mereka.
Apa yang dicari oleh otoritas paternalistik adalah untuk melindungi warga negara dari bahaya mereka sendiri, yang akan terjadi jika mereka memiliki lebih banyak kebebasan. Paternalisme didasarkan pada gagasan ketidakmampuan orang untuk membuat keputusan yang tepat dan pada keyakinan bahwa negara adalah tempat terbaik untuk membuat keputusan tersebut.
Paternalisme berbenturan dengan martabat manusia. Manusia itu unik. Setiap orang memiliki makna dan orientasi tertentu dalam hidup dan, di sekitarnya, menetapkan tujuan.
Dengan kata lain, setiap orang memiliki rencana hidup yang unik. Hak atas pengembangan kepribadian yang bebas berusaha untuk melindungi rencana hidup yang sangat pribadi ini.
Adalah hak untuk memutuskan apa yang harus dilakukan dan apa yang tidak boleh dilakukan untuk mewujudkan proyek pribadi yang dimiliki setiap orang dalam hidupnya. Tidak semua orang termotivasi atau senang dengan hal yang sama. Hak ini melindungi hak untuk ditato, merokok, menikah dan bercerai, dan tentu saja, berjudi, serta setiap keputusan yang timbul dari keyakinan paling intim dari setiap orang dan membatasi kerugian yang ditimbulkannya. dapat menyebabkan orang lain. Ketika undang-undang perjudian secara tidak wajar mengganggu hak ini, kemungkinan besar hakim tidak akan mengizinkannya untuk diterapkan.
iii) Masalah ketidaktahuan. Regulasi perjudian bukanlah hal yang sederhana. Internasionalitas, dinamisme dan ketergantungan teknologi adalah elemen yang menentukan. Di negara-negara seperti Uruguay dan Chili, misalnya, yang sekarang berniat untuk mengatur perjudian jarak jauh, undang-undang pidana mereka – yang sangat tua – tidak memiliki gagasan sedikit pun tentang kemungkinan perjudian lepas pantai.
Hukum pidana mereka tidak cocok untuk menangani masalah perjudian jarak jauh. Kurangnya persiapan legislator dan penasihatnya secara permanen menghasilkan tiga jenis masalah interpretasi undang-undang: masalah logis (misalnya kontradiksi antara tujuan undang-undang dan isi undang-undang), masalah semantik (misalnya tidak adanya definisi permainan yang tepat. diatur oleh undang-undang) dan masalah sintaksis (misalnya masalah dalam hubungan kata-kata dalam struktur kalimat, ketika mereka melarang beroperasi di dekat “sekolah dan kuil” alih-alih “sekolah atau kuil”). Semua serius dan semua disebabkan oleh kurangnya pengetahuan tentang bagaimana mengatur. Jika tidak ada kejelasan konseptual tentang apa itu permainan judi, platform perjudian atau tentang perbedaan antara permainan yang lahir dan mati di internet dengan yang lain di mana internet hanya berfungsi untuk interaksi antara pengguna dan operator, sangat mungkin bahwa ketidakpastian hukum akan menjadi eksternalitas negatif permanen ketika mengatur permainan perjudian jarak jauh di suatu yurisdiksi. Pembuatan undang-undang memerlukan penelitian, kajian perbandingan hukum, analisis data dan statistik. Tapi semua ini hampir tidak pernah terjadi.
iv) Masalah kemandirian. Pengaturan kegiatan ekonomi yang kompleks memerlukan partisipasi pihak-pihak yang diatur. Mereka yang mengetahui dan mengalami masalah sehari-hari justru adalah aktor yang terlibat dalam industri dan tanpa umpan balik mereka tidak mungkin membuat undang-undang yang bebas dari kontinjensi. Sesuatu yang begitu sederhana sehingga pihak berwenang berulang kali melupakannya. Semua orang memiliki bias kognitif dan jika pihak berwenang tidak memiliki pengalaman dalam regulasi perjudian, bias ini akan lebih jelas ketika mengatur. Pihak berwenang terkadang malu untuk meminta bantuan dari sektor swasta karena mereka mungkin melihatnya sebagai tanda ketidakmampuan mereka.
Tetapi kenyataannya adalah bahwa pihak berwenang akan selalu memiliki pengetahuan yang jauh lebih sedikit tentang sektor ekonomi yang akan mereka atur dibandingkan dengan agen ekonomi yang ada di sektor itu dan ini seharusnya tidak mengganggu mereka. Pihak berwenang adalah burung yang pada saat tertentu dipercayakan untuk mengatur suatu kegiatan, sehingga mereka harus bertindak secara bertanggung jawab dengan tugas ini dan mencoba untuk memiliki semua informasi yang diperlukan untuk dapat menawarkan peraturan yang mengoptimalkan semua eksternalitas positif yang dapat dihasilkannya. : lapangan pekerjaan, kepastian hukum bagi pengguna, pengembangan prakarsa swasta dan pendapatan publik.
